Appalti - Il Decreto Legge n. 76/2020 (cd. “Semplificazioni”)

23.07.2020

Il Decreto Legge n. 76/2020 (cd. “Semplificazioni”):

vademecum delle maggiori novità per gli appalti pubblici

Il Decreto Legge n. 76/2020, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 16.07.2020 ed entrato in vigore il giorno successivo, nasce dalla necessità di realizzare una accelerazione degli investimenti e, in particolare, delle infrastrutture con lo scopo di contrastare le ricadute economiche conseguenti l'emergenza sanitaria globale del Covid-19.

Il Decreto incide sostanzialmente su quattro macro-aree, operando una semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e edilizia, amministrazione digitale, responsabilità del personale delle amministrazioni, nonché in materia di attività imprenditoriale, di ambiente e di green economy.

 

Con particolare riferimento alla materia degli appalti pubblici, che sarà trattata in questa sede, il Decreto introduce un regime speciale valido sino al 31.07.2021, intervenendo secondo una direttiva di fondo rappresentata da un nuovo rapporto tra i principi generali e le esigenze di massima semplificazione.

Tra le maggiori novità introdotte dal Decreto, si segnala come il Legislatore abbia inteso non solo snellire le procedure di gara, ma anche stabilire dei termini precisi entro i quali dette procedure devono essere espletate e concluse, prospettando, in caso contrario, profili di responsabilità erariale per il rup.

 

• Sui contratti pubblici sotto soglia

Addentrandoci nelle previsioni del Decreto, si nota come in via prioritaria venga affrontata una delle materie maggiormente travagliate nell'ambito del d.lgs. 50/2016, ovvero gli appalti sotto soglia comunitaria (art. 1).

La finalità della disposizione è quella di incentivare gli investimenti pubblici in deroga al comma 2 dell'art. 36 e al comma 2 dell'art. 157, stabilendo, in particolare, che:

- ferme restando le norme in materia di spendig review e dunque gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisito e negoziazione previsti in materia di contenimento della spesa pubblica,

- qualora la determina a contrarre o un altro atto equivalente di avvio del procedimento sia adottato dal 17.07.20 al 31.07.21,

- le stazioni appaltanti procedono (n.b.: il dettato letterale sembra sottendere un obbligo, e non una possibilità, volto a garantire gli obiettivi di accelerazione scolpiti nell'incipit)

- entro :

2 mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento per gli affidamenti diretti,

4 mesi per le procedure negoziate senza bando

e il mancato rispetto di tali termini può essere valutato ai fini della responsabilità del rup per danno erariale e, se imputabile all'operatore economico, costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto

- all'affidamento di lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria e architettura, attività di progettazione, con le seguenti modalità:

150. a) affidamento diretto (senza alcun obbligo di consultazione) per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a € 150.000, e comunque per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui all'art. 35;
151. b) procedura negoziata senza bando, previa consultazione obbligatoria (tramite indagini di mercato o elenchi di operatori economici) di almeno:

5 operatori economici per servizi e forniture fino alle soglie comunitarie

e per lavori fino a € 350.000

10 operatori economici per lavori da € 350.000 a 1 milione

15 operatori economici per lavori da 1 milione al limite della soglia comunitaria (5.350.000)

Si segnalano alcune novità: la rotazione degli inviti deve tener conto della diversa dislocazione territoriale degli operatori invitati, ferma restando una valutazione del rup circa la propensione delle imprese più lontane di partecipare alla gara, in un'ottica di salvaguardia del principio di concorrenza. Il Legislatore, inoltre, ha equiparato i criteri dell'offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, per cui la scelta è rimessa al rup. Nel caso di aggiudicazione col criterio del prezzo più basso, dovranno essere escluse automaticamente dalla gara le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. L'affidamento, in ogni caso, deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento.

 

Si precisa, infine, che viene superato l'istituto della garanzia provvisoria che non deve più essere richiesta dalla stazione appaltante a meno che non sussistano particolari esigenze, da indicare nell'avviso di indizione della gara o nell'atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta, l'ammontare è comunque dimezzato.

 

• Sui contratti pubblici sopra soglia

Per i contratti pubblici di valore superiore alla soglia comunitaria (art. 2), il Decreto stabilisce innanzitutto che l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente debba avvenire entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento.

 

Individua, poi, tre macro-procedure per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione:

1. procedura (ordinaria) aperta, ristretta o, previa motivazione della sussistenza dei requisiti, procedura competitiva con negoziazione;
2. procedura negoziata senza bando, solo nella misura strettamente necessaria, ovvero per ragioni di estrema urgenza derivante dagli effetti negativi della crisi determinata da Covid-19 per cui i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati;
3. in particolari settori (es. edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, carceraria, infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali…) le stazioni appaltanti possono affidare l'appalto operando in deroga a ogni disposizione di legge (e dunque anche del d.lgs. 50/16), fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del D.Lgs. n. 50/2016 e delle disposizioni in materia di subappalto (disciplina mutuata dalla vicenda Ponte Morandi).

 

Per ogni procedura, deve essere nominato un rup che, con propria determinazione motivata, deve validare ed approvare ogni fase progettuale ed esecutiva del contratto.

 

Gli atti adottati dalle stazioni appaltanti devono essere pubblicati nella sezione “Amministrazione Trasparente”.

 

• Verifiche antimafia

Tra le novità dell'art. 3 va menzionata la previsione di un'informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle altre banche dati di cui al comma 3, anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto non censito, a condizione che non emergano nei confronti dello stesso situazioni ostative.

 

• Conclusione contratti e contenzioso

- Il Decreto modifica l'art. 32 comma 8 d.lgs. 50/16 prevedendo sostanzialmente che la stipulazione del contratto debba aver luogo entro 60 giorni“salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario, purché comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”.

- Si segnala inoltre che il Legislatore ha modificato l'art. 120 c.p.a. stabilendo che il giudizio va di norma definito all'esito dell'udienza cautelare e prevedendo un termine di 15 giorni dall'udienza di discussione per l'emissione della sentenza, termine che può arrivare a 30 per questioni particolarmente complesse.

 

• Altre disposizioni

Tra le modifiche tecniche al codice, si menziona la reintroduzione della possibilità (già paventata con il d.l. 32/19, ma non recepita in sede di conversione) di escludere un operatore economico per violazioni fiscali e contributive gravi, anche se non accertate in modo definitivo.

Il Legislatore ha poi introdotto il comma 5bis all'art. 83 del codice, prevedendo, in particolare, che in relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possano richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione.

Ancora, con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, si prevedono misure volte a velocizzare ulteriormente le tempistiche di adozione dei SAL (entro 15 giorni dall'entrata in vigore del decreto), dell'emissione dei certificati di pagamento (contestualmente e comunque entro 5 giorni dall'adozione del SAL) e di effettuazione dei pagamenti (entro 15 giorni dall'emissione del certificato).

Si segnala, infine, che il Decreto ha prorogato sino al 31.12.2021 alcune disposizioni introdotte dallo Sblocca-cantieri, ovvero: i) la sospensione del divieto di appalto integrato, ii) la sospensione dell'obbligo di avvalersi di cuc per i comuni non capoluogo, iii) la sospensione dell'obbligo dei commissari di gara, iv) proroga della facoltà per le stazioni appaltanti di avvalersi della c.d. inversione procedimentale.

 

Queste le maggiori novità del Decreto cd. Semplificazioni, riassunte senza alcuna pretesa di esaustività.

Per un maggiore approfondimento si rimanda al testo pubblicato in Gazzetta: LINK

 

Avv. Paola Piccoli – Avv. Gianluca Ghirigatto

 

 

 

 

 

 

di Avv. Gianluca Ghirigatto