PRINCIPI DI ROTAZIONE E CONCORRENZA NEGLI APPALTI
La “visione rigida” del principio di rotazione - affermata in numerose sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali e avvallata dalla costante giurisprudenza della V° sez. del Consiglio di Stato (12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854) - non incontra il consenso unanime di tutta la giurisprudenza.
I segnali di dissenso sono riconducibili a quel filone giurisprudenziale secondo il quale:
- il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l'amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti;
- Qualora l'amministrazione abbia fatto precedere l'invito da un'indagine di mercato volta ad acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l'affidamento del servizio in questione e, successivamente, abbia invitato tutti quegli operatori economici (tra cui il precedente affidatario) che avevano manifestato interesse, senza operare alcuna selezione e/o limitazione, non vi è spazio alcuno per l'applicazione del principio, che altrimenti opererebbe – paradossalmente rispetto alla ratio legis - in senso anti-concorrenziale.
In tal senso si sono espressi Tar Campania Salerno n. 1574 del 05/11/2018, TAR Genova n. 805 del 02/10/2019, Tar Sardegna n. 8 del 02/01/2020 ed anche la III° sez. del Consiglio di Stato n. 875 del 04/02/2020 (sovente titolare di posizioni interpretative alternative a quelle della V°).
E' di questi giorni la pronuncia del Tar Abruzzo (n. 132 del 17 aprile 2020) che ha ribadito la strumentalità del principio di rotazione delle imprese a quello di concorrenza, tale da non trovare applicazione in tutti i casi in cui vi sia un libero accesso alla gara, e quindi anche nei casi in cui il nuovo affidamento avvenga tramite indagini di mercato o consultazione di elenchi senza limitazioni in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Secondo il Tar abruzzese:
Nel caso di specie il principio di rotazione è inapplicabile atteso che il nuovo affidamento è avvenuto tramite una procedura nella quale la stazione appaltante non ha operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (Cons. Stato Sez. III, Sent. 4 febbraio 2020, n. 875), ma è stata invece demandata al mercato l'individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta (cfr. in tal senso Lombardia - Brescia, Sez. I, 20 novembre 2019, n. 993).
Difatti in riscontro dell'avviso pubblico esplorativo prot. 138 del 9/8/2019 hanno manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura negoziata solo tre ditte la XXX srl, la YYY srls e la ZZZ spa e tutti e tre i predetti operatori economici sono stati poi invitati a presentare offerta con lettera di invito prot. n. 158 del 23/09/2019.
Di talché l'Amministrazione non ha effettuato alcuna selezione degli operatori da invitare o posto alcun limite numerico o filtri selettivi di accesso alla procedura di gara alla quale hanno partecipato tutti e soli gli operatori economici che si sono liberamente determinati in tal senso sulla base delle proprie scelte e logiche di convenienza commerciali, nel pieno rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio.
Ne consegue l'infondatezza di tale eccezione preliminare e la piena sussistenza dell'interesse a ricorrere con conseguente rigetto anche del secondo motivo di ricorso incidentale.
in collaborazione con Avv. Paola Piccoli
di Avv. Gianluca Ghirigatto